看点：未满14周岁的未成年人恶性犯罪事件，近年来呈多发趋势，引发公众心中不安。在保护未成年人权益的同时，是否要加大对违法犯罪未成年人应有的惩处力度？如何真正实现保护与惩处并重？有问“云上论坛”邀请到多位青少年犯罪问题的研究专家，对此展开深入的探讨。

《未成年人保护法》急需解决

“防止纵容制度的缺失”

宽纵有余，惩戒不足。这个判断可能只是出于对于个别极端少年犯罪案件的一个判断。这种判断似乎带有主观情感倾向。可能还是来源于中国传统除恶务尽、杀人偿命的观念，对于丑恶的不容忍。但少年司法保护是个大趋势，肯定存在保护和惩戒之间的冲突，总之要理性对待。

谈到惩戒，少年司法中没有纯粹的惩罚，只有保护性惩罚，惩罚是为了达到保护的目的。

惩戒不要与保护分割开来，只有把惩戒纳入到保护的语境之中，才有可能实现最大限度的保护。这是少年司法中的思维模式。

“防止纵容制度的缺失”确实是当前《未成年人保护法》急需解决的一个问题。

在现在的《刑法》《未成年人保护法》中更加强调轻处罚而忽视了对其的教育。未成年人思想尚未健全，受家庭社会影响较大。多数恶性案件的未成年人犯罪者都长期处在缺失的家庭教育、不成熟的学校教育以及混乱的人际关系之中。未成年人犯下恶性案件，必须受到《未成年人保护法》的规制，而不能将未成年人作出的恶性案件直接适用于《刑法》，否则我国《未成年人保护法》对未成年的保护将流于空谈。

加设“防止纵容制度”，一方面要将未成年犯罪者与一般的成年犯罪者区分开来；另一方面要加强对未成年犯罪者的“强制教育”，这种教育必须是强制、有效和长期的，否则将“教育”流于表面，难以纠正未成年犯罪者的错误思维、行为模式，为社会留下安全隐患，防止纵容制度建立的关键就是将“轻处罚、重教育”切实的贯彻下去。同时，收容教养制度必须落实到实处。

如今未成年人犯罪法律处理存在三个大问题 ：立法对犯罪未成年人的规定过于注重“护”；在适用“宽严相济”刑事政策过于注重“宽”；司法机关办理案件中过于注重“轻”。

这些最终形成一种不良导向，异化成为对犯罪未成年人的过于放纵。由于一直过分注重对犯罪未成年人的司法保护，这些未成年犯罪分子给刑事被害人造成极大伤害，但是却得不到应有的惩罚，使得刑罚的惩罚教育作用没有得到充分发挥。这在客观上对未成年人犯罪形成了一个纵容的错误倾向，严重地损害了刑法的严肃性和权威性。

对此，我认为需要一系列配套制度的完善：

（一）设立未成年人犯罪前科消灭制度，即刑罚被执行完毕以后，消灭其犯罪记录。

（二）针对未成年人犯罪增设附加刑“社会服务令”，以避免犯罪的未成年人在监禁的过程中交叉感染，有利于他们改过自新。同时，社会服务令重于缓刑，通过判处未成年人犯罪分子一定的社会服务劳动，使得他们真正意识到违法犯罪是要受到法律惩罚的。

《未成年人保护法》的目的是保护未成年人不受伤害，对于未成年人与成年人之间优先保护未成年人；对于未成年人伤害其他未成年人的，并不必然从轻或减轻。否则就成了“纵容法”或“未成年人渣保护法”。现实生活中，因为未成年加害人理性尚不成熟，容易推向成年犯罪人深渊，所以以教育为主。修改法律的目的在于使得被侵犯的法益得到恢复。

如果只注重加害人的保护，忽视对被害人的保护，这是不公正的。英美式的保护不能完全照搬，要照顾到我国人民的情绪，受害人及其家属的感情。

个人认为当前对针对未成年人的制度设计还存在一些问题，要么采取“一罚了之”的方式，要不采取“一放了之”的方式，缺乏中间环节。

为此，个人建议在全社会构建青少年犯罪教育矫正“分级预防”体系，构建家庭与学校教育（教育预防）——工读学校（一般不良行为）——观护基地（严重不良行为/涉刑未起诉）——未成年犯管教所（犯罪行为）的全社会教育矫治体系。

其中，对于新时代专门（工读）学校也应该加以改革，比如上海市有13所专门（工读）学校，可以根据学生的行为或者性质，进行分级分类管理，建立多元化的工读学校办学模式，包括涉刑未成年人——严重不良行为——一般不良行为——学困生——中等职业教育等多种类型的专门（工读）学校，避免办学模式的单一化，即避免了交叉感染，又提高了教育矫治的实效。

“豁免”该到什么程度？

年龄不是唯一标准

法律应当公正地保障公民的合法权益。未成年人因其身体能力、教育程度、意志道德素质等诸种因素与成年人之间的差距，我们国家的《刑法》才对未成年人有豁免。但显然最近一些恶性案件的发生，社会各界对此“豁免”意见不一。可见我国在针对部分恶性未成年犯罪的“豁免”程度过高。

对未成年人的豁免是出于对未成年人的保护，但是当过度的豁免导致其人身危险性无法降低的时候，这样的豁免便是有问题的。例如部分未成年人主观恶性极大、无任何教唆因素、且对自身正在犯罪有认识、并试图通过年岁来逃避惩罚时，我们可以减少或者免除对此案嫌疑人的豁免。只有这样，《刑法》、《未成年人保护法》对未成年犯罪者的保护才能实现“保护未成年人，也保护社会安全”这两个目标的和谐一致。

我国目前的责任年龄制度，采取的是刚性推定：也就是说即使证明了某个儿童具有法规意识，也不能认为其有责任能力，自然也就不能让其承担刑事责任，这也是为什么未成年人严重犯罪会引起大家关注的一个主要原因。这种刚性规定过度的、机械的保护儿童利益，忽视了个案正义，英美等国家的恶意补足年龄制度对于责任年龄的推定则比较灵活，值得我们借鉴。

降不降刑事责任年龄，取决于三个标准的检测：一是生理标准。未成年人的青春期的起始时间是不是在提前；二是心理标准。未成年人对于事务认知能力是否在提高；三是社会标准。未成年人的社会经验是否早熟。

一般而言，青春期的未成年人与成年人在三个标准上相比，生理差距最小，心理次之，社会经验上差距最大。

除了上述标准之外此外取决于一个社会行动和法律效力的检测，就是降低刑事责任年龄是不是可以阻止少年犯罪率。

未成年的豁免边界，个人觉得主要以犯罪责任的承担为前提，然后根据情况或者条件来进行部分或全部的豁免。当前年龄判断为主要条件，还应该考虑犯罪性质与情节的严重程度，根据犯罪行为、客观危害、主观恶性以及实际认知能力等综合判断，更多的应该从罪犯的主观意识、犯罪心理与犯罪动机等方面进行考虑，是否是重犯？是否严重？是否难以矫正？还应该考虑是否心智未开？是否能够教化……等等。

“恶意补足年龄”规则

适合引入中国吗？

（注：“恶意补足年龄”规则是英美国家判定处于一定年龄段的低龄未成年人是否具有刑事责任能力的一套规则。根据该规则，处于一定年龄段的未成年人被推定为不具有刑事责任能力，但若控方提出相关证据证明该未成年人在行为实施时具有恶意，能够辨别是非、善恶，则对其不具有刑事责任能力的推定可以被推翻，该未成年人应当对其实施的行为承担刑事责任。）

恶意补足年龄或者降低刑事责任年龄标准都是合适的。对于以未成年人为侵害对象的，首先应考虑降低刑事责任年龄：《民法总则》已经降低了民事行为能力的年龄，刑法可以参照，同样下调2岁。

我认为我国可以讨论引入恶意补足年龄原则，对极端恶性的未成年人犯罪、针对极少数犯罪执行这一原则的适用，这样可以更有利于保护未成年人与维护社会安全；同时当这一原则适用有了充足的样本，我们便可以进一步有效的讨论性质责任年龄应当降到几岁这一问题。因为对于恶意杀人，与对盗窃的认知能力是不一样的。

从可以接受的标准看，可以把恶意补足年龄限定在杀人、强奸等少数罪名上，只针对少数极端恶意案件适用，并设定最低限12周岁。

对于我国司法实践中是否应当引入“恶意补足年龄”规则，我认为应该借鉴其规则中的合理因素，但必须谨慎严格地本土化。

一方面，我国刑法规定的刑事责任年龄过于僵化，这种规定并不符合人格发展形成的渐进。另一方面，我国刑法的制定滞后于社会的发展，我国的刑事责任年龄是在1979年确定的，然而这个规定一直沿用到今天，法律规定明显滞后于当今社会的现状，如果再适用原来的标准，就会放纵一部分人肆意实施刑法所禁止的行为，使刑法的威慑作用大打折扣。采取恶意补足年龄规则有利于对实施刑法禁止行为的未达到刑事责任年龄者进行教育和改造，同时有利于预防和遏制未达到刑事责任年龄者实施危害社会的行为。

同时我们也要认识到采用恶意补足年龄的方法认定刑事责任能力有明显困难，一方面是现代的科学发展水平还不能使司法机关利用测量仪器简便认定一个处于成长过渡期的未成年人的辨认和控制能力。另一方面是由于司法机关进行认定时具有一定的自主性和可操作性，可能产生徇私舞弊的现象，因此要统一“恶意”的司法鉴定标准和条件，以便司法人员对未达到刑事责任年龄者进行刑事责任能力鉴定时有法可依，有章可循。对司法人员鉴定刑事责任能力的过程也应制定严格的程序要求，并由专门机构进行监督，以确保鉴定结果的客观公正。

孩子犯罪了

家长该连带负什么责任？

失职家长监护权的剥夺、转移都需要健全法律，但是剥夺转移了，没有大量的志愿者家庭还是不行。

家长素质的巨大差异，也不能寄希望于家长的素质提高，重要的还在于健全的社会支持系统。

用刑法或者恶意补足年龄都会把孩子打上标签，送进监狱、少管所；更好的办法是落实家长监护责任。未成年人违法犯罪侵犯他人人身权、财产权，如果一味宽纵，被侵害的法益无法得到恢复，就可以为所欲为。按照公平原则，被侵害的法益必须得到弥补和回复。在轻微的不良行为，可以要求家长履行教育义务、代为履行侵权责任。家长必须有证据证明已经履行或者无力履行义务。否则，相关责任应由家长承担。在未成年人发展到应受《治安管理处罚法》《刑法》处理，仅仅因为年龄不够而不予追究时，应创造出对家长的治安管理处罚或刑罚。

12岁以下的，一般而言，家长是有管束的能力的，追究家长的责任；12岁以上，追究孩子的责任。

在民法或家庭法中可以增加相应规定，但在刑法中这种责任的增加是不合理的，这有点古代连坐制度的味道。首先，增加家庭监护责任失职，会产生一种连锁反应。增加了家庭监护责任，是否需要增加学校监护责任失职和社会教育的失职？其次，恶性未成年犯罪，我们可以说与未成年犯罪者的家庭教育脱离不了干系。但不同的家庭有着不同的家庭教育模式，不同的家庭教育模式可能会对不同的孩子产生不同影响，最后作用在这个未成年人身上的表现将截然不同。也就是说，如果要增加家庭监护失职的责任，如何划定何种家庭教育是“称职”的家庭教育是法律和政策无法解决的问题；最后，恶性的未成年犯罪，已经超越了所有家庭教育教育的极限，即使家庭教育再不称职、再失职，也不会有家庭失职到使得孩子认为“杀人、抢劫”等恶性犯罪是“合理的”并教育孩子“未成年犯罪不受刑罚”。因此，我认为强调家庭教育在未成年成长中的重要作用是合理的，但动用国家力量“增加家庭监护责任”是不合适的。

这方面我国相关规定少，我们可以看看其它一些国家对于未成年人犯罪的监护人失职责任的规定：

德国：未成年人犯罪后，其监护人需要承担的责任有三个方面，强制出席相关司法程序，损害赔偿以及单独就不履行监管教育造成的严重后果承担刑事责任。

英国：英国未成年人犯罪的监护人的责任后果包括法院以法院令的形式要求未成年人的监护人承担损害赔偿、缴纳罚金、提供监管保证以及强制出席刑事司法程序。

父母监护责任的缺失是家庭功能弱化的最重要的表现，现实中我国对未成年人的家庭监护责任严重缺失，对父母监护责任缺失的社会干预机制并不完善，在法律层面也缺乏相应的配套措施。所以有必要强调监护人对未成年人的监护责任，完善家庭监管，同时还需要完善和健全社会支持系统。

今年的未成年保护法修改草案其中一大亮点在于新增强化了父母或者其他监护人的第一责任；确立国家亲权责任，明确在未成年人的监护人不能履行监护职责时，由国家及时介入；草案细化了家庭监护职责，具体列举监护应当做的行为、禁止性行为和抚养注意事项；增加监护人的报告和配合义务；针对农村留守儿童等群体的监护缺失问题，完善了委托监护制度。

从犯罪行为的根源上来讲，未成年人之所以出现犯罪的行为，是与他们的原生家庭息息相关，与他们父母的教育方式息息相关。

因此减少未成年人犯罪，对我们每一个家庭，每一个父母，都提出了一个非常重要的问题，预防未成年人犯罪，我们作为孩子的父母是是有则首当其冲的责任的。

但不只是原生家庭：我们的学校，学校的老师，包括幼儿园老师、小学老师、初中老师，是比父母次一级重要的影响因素，同样会影响到未成年人的成长，因此我们在学校，对老师的成长，对老师行为的约束也是非常重要的，因为他们都会影响到未成年人。

我国当前收容教育系统

还存着哪些问题？

在当今的收容教养中，强调像成年犯罪者一样的“收容”。这是我认为存在的最大问题。另外，在收容教养过程中，容易使未成年犯罪者与社会脱节、交叉感染、人生危险性不降反升的问题。我认为解决这些问题的关键还是在于多方保持联动，既要保障未成年人在收容教养过程中“重教育轻处罚”，又要让未成年人犯罪者与社会保持联系，为日后回归社会打下基础。同时，对于孩子而言，家庭教育的意义不可缺失，在收容教养过程中，必须有家庭教育的配合和衔接。

收容教育导致的少年再犯是个大问题。少年受刑罚之后，再犯率高于成人。不能不考虑交叉感染问题，自尊受损，绝望之中的破罐破摔。工读教育的标签效应让家长学生望而却步。为什么把那些不能应付应试教育的学生送进只学技能的快乐学校呢。

汤和药都要换，让“工读”成为历史，重新翻篇，全新的办学理念。

收容教养更重要的是要把特殊教育学校配套完善起来，就是以前的工读学校。

加强法治教育，各地都有一些探索，在义务教育学校之外，专门建立法治教育中心，让他们在那里接受教育。废除三方（家长、学校、自己）一致同意的制度，对于有严重不良行为和犯罪行为因为年龄不够的不予处理的，强制送特殊教育学校。对于有证据证明家长有能力而不履行亲职义务的，追究家长责任。对于未成年人本人的，可以采取监视居住、定期向受害人及其家属忏悔道歉的办法。每天或每周道歉一次，直到受害人原谅为止；拒绝道歉的，待成年后收监。

现在成为特殊教育学校，或者法治教育中心，已经很客气了。

完善收容教养制度的当务之急是做出立法解释使其具有法律依据，在审理和决定程序上实现司法化，在制度设计上降低处罚力度，在执行上改变执行方式和统一执行场所，使收容教养制度适应社会发展需要。同时，收容教养带有“刑事犯罪”的意蕴，容易导致孩子“污名化”，贴上刑事犯罪的“标签”，为此，通过建立“学校型观护基地”的方式对这类未成年人进行教育矫治，通过教育感化、技术培训等,营造有利于其健康成长、无痕融入社会的温馨环境，帮助重拾自信，更好地融入社会,防止再次犯罪，“学校型观护基地”的建立可以减少收容教育产生的一系列负面影响。

提前预防未成年人犯罪

我们可以做些什么？

普法不是普及法条，让孩子背诵法条是愚蠢的，让他养成规则意识，在规则的约束下满足自己的欲望。国外把孩子带到警察局里学规则，比在课堂上强一百倍。

习惯于强制性灌输的学生不可能有创造力。有多少少年犯是因为厌恶学习而逃学的呢？

如果不讲疏导，更关注严管惩戒，孩子们会用他们的方式来表达自己对世界的真实看法。

未成年人犯罪的预防，要在家庭、学校和社区之间形成合力。学校是主阵地，要赋予老师和学校惩戒学生的权利，教育部正在制定实施办法。但仍然需要家长配合。普法教育上，形同虚设。因为考试不考，很多学校没有法治课。建议纳入高考。明知量刑年龄而违法犯罪的，可以引入恶意年龄补足制度。

在家庭教育方面，要重点完善家庭的教育功能和情感功能。家庭教育中教育功能和情感功能的弱化，是造成青少年走上犯罪道路的重要诱因，为此，当前需要重点完善家庭教育的教育功能和情感功能，为青少年提供“保护伞”。

而学校教育方面，由于学校教育应试化倾向严重，使得问题青少年在学校得到的更多的是“负性影响”和“消极评价”，导致师生之间关系紧张，是造成问题青少年的重要原因。为此，要改变当前普通学校以分数作为单一的评价体系，完善立德树人，完善多元评价，促进学校德育的本质回归，是预防青少年犯罪的关键所在。

其次，学校法治教育当前以传授法律知识为主，孩子被动学习，并没有内化为自己的法治意识和法治精神。许多孩子并不知道严重犯罪所带来的严重危害性。为此，学校教育要在完善法治教育的同时，还应该将“法育”与“德育”结合